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代理意见书

发布时间:2018-07-09  浏览次数:233 次  来源:王春林律师承办案例  字体 【    】  关闭


尊敬的审判长、审判员:

    北京策略(呼和浩特)律师事务所接受某公司【以下简称原告】诉某市某区人力资源和社会保障局【以下简称保障局】、某市人民政府【简称市人民政府】和吴某某【以下简称第三人】行政诉讼一案的诉讼代理人,依法出庭参加本案的诉讼活动。现根据庭审依法查明的案件事实发表如下代理意见:

一、保障局作出的认定工伤决定书,人民政府作出的行政复议决定书程序错误,根据《行政诉讼法》第70条规定,应当予以撤销。

1.根据“人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第5条规定:劳动关系存在争议的,必须通过仲裁程序解决劳动关系问题后,根据确认劳动关系的生效判决书、裁决书,作为认定工伤的依据。劳动关系是工伤认定的“前置程序”,认定工伤的前提必须是劳动关系无争议,诸如:书面劳动合同、社会保险缴纳凭证、用人单位认可劳动关系存在的事实等证据材料。按照上述规定,保障局在没有证据证明劳动关系存在的情况下,直接认定工伤属于严重的程序错误。市人民政府在明知保障局没有证据证明存在劳动关系的情况下,将工伤决定书内容“复述”后,既没有证据,也没有核实证据的情况下,维持该决定,根据《认定工伤办法》第9条规定,属于认定事实没有证据,维持决定违反了《工伤保险条例》若干问题的意见第5条规定的“前置程序”,程序严重违法。

2.根据劳动和社会保障部的(2005)12号通知第1条、第2条规定:死者王某于(阴历)某年某月某日【星期六】从其父亲家离开,(阴历)某年某月某日【星期日】夜间的22:30分—23:30分间,被出警解决王某介绍的四名工友抢某保障性住房建设管理中心【以下简称保障中心】施工工地承包人张某的手机时发现死亡时不足48小时,期间是法定休息日【详见原告提供的证据有死者王某的父亲的询问笔录】。保障局和市人民政府均没有提供证据证明,法定休息日是“法定工作时间”【按照《行政诉讼证据若干问题的规定》第68条,众所周知的事实,法庭可以直接认定,休息日除特殊要求外,不存在工作时间问题】,保障局认为是原告中标采购合同内的工地就是工作时间,曲解了《工伤保险条例》第15条的“工作时间和工作岗位”的规定。其次,死者王某的报酬是“按日结算”、“按月结算”、“结算标准、“结算的主体均不明确”。唯一能够证明该事实的是死者王某介绍工地一起从事劳务的不知去向的“四名工友”。四名工友是死者王某介绍到工地,并且在干活的当日要求张某结算工钱发生矛盾纠纷,并且因工钱先找死者王某吵架【该事实详见原告提供的证据有于某、赵某、刘某等人的询问笔录】。事发抢手机后,公安民警出警时发现死者王某一个人在空旷的、漆黑没有灯光的室内触电死亡。外面介绍过来的四名工友与张某吵架、抢手机,待公安民警出警时没有找到四名工友,一系列的疑问包括是否存在《工伤保险条例》第16条规定的情形,也因死者家属拒绝尸检尚无法确定。

再次,通过某公安局提供的张某、于某、康某、赵某、刘某、狄某的询问笔录证明:事发当日晚的20:20分左右,由死者王某介绍来的四名工友因要求结算当日工钱与某保障中心工地承包人张某产生纠纷,并找死者王某争吵。当日晚22:30左右将张某手机抢走。张某报警后,民警出警查找抢手机的四名工友过程中,发现王某死亡。死亡现场根据某公安局勘验笔录证实,存在变动情况,是电工【具体是哪一方指派的电工不详】断电原因变动了死亡现场。截止保障局和市人民政府分别做出“工伤决定”和“复议维持决定”时,均没有死者介绍的四名工友证明是雇佣关系,还是劳动关系的书面证据材料。但是,通过询问笔录证明:死者王某介绍抢手机的四名工友在保障中心工地与张某发生“工钱”矛盾后,找过死者王某争吵【详见原告申请调取的某公安局上述询问笔录】。通过该事实证明:当日干活并索要工钱的,肯定不是劳动关系。按照《劳动合同法》第72条规定,临时用工的劳动报酬也是满15日,临时用工每日不得超过4小时,每周不超过24小时。按照保障局提供的《政府采购合同》规定:交货时间是某年某月某日,按照保障局开庭时提供的“关于尽快妥善解决xxx的函(某年某月某日)”交货时间也仅仅是某年某月某日和某年某月某日(不足十五日),从王某被证实进入工地到死亡,哪个时间都不构成劳动关系的法定时间。

保障局提供的三组证据中:

(1)张某、于某、赵某、刘某的四份笔录中,均有死者王某与介绍的四名工友争吵、抢手机的事实,而保障局回避了该重要事实内容,是主观认识错误的直接原因,也是对法定工伤构成要件严重不负责任的错误体现。

(2)借用资质、政府采购合同均与认定工伤程序没有法律上的因果关系。认定工伤的证据的“劳动关系是否存在”,转包是承担责任的主体,是在“前置程序”被认定以后的责任承担方式。按照“主观归责原则,确认原告应当承担死者王某的工伤责任,违反了《工伤保险条例》若干问题的意见第5条的“前置程序规定。

(3)保障局在劳动关系尚未解决之前,直接以转包违法为由认定发包方承担工伤责任,也是对(2005)12号通知的曲解或根本不懂该规定的实质性要件。直接认定工伤的法定依据有劳动合同、工伤保险缴费凭证等无争议事实的情况下,而本案死者王某存在诸多不确定因素,在尚未明确之前,必须提供确认劳动关系后,再认定工伤,保障局明知存在程序错误,市人民政府却不予纠正,同样违反了《工伤保险条例》若干问题的意见第5条和《工伤认定办法》第9条的规定。

(4)市人民政府明知保障局认定工伤违反《工伤认定办法》第9条程序证据的情况下,维持该决定,属于没有证据和采用不作为的方法,纵容保障局的违法行政行为的实施。该行为同样应当由本院按照《行政诉讼法》第53条规定,对其适用的规范性文件予以审查。并按照《行政诉讼证据若干问题的规定》第54条、第61条,由本院对其合法性、关联性予以排除,并按照不得在原行政行为作出时未向行政机关提交证据,将其保障局在举证期满以后提交的证据作为行政行为合法的依据。

(5)市人民政府在复议阶段没有提供证据,诉讼阶段提供的案件受理通知书、受理通知书送达回证、复议决定书送达回证,不能认定符合《工伤认定办法》第9条规定的证据核实情况,仍属于《行政诉讼法解释》第34条规定的,没有相应证据的情况。

3.保障局在决定工伤程序中直接引用的内蒙古自治区高级法院【2015】193号“关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见”第1条第二项中规定明显存在适用法律错误,理由如下:

(1)该条款中包含不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的,不予支持。保障局援引该条款认定死者王某与原告存在劳动关系,与本条款规定相悖。保障局在决定中没有明确适用的条款,本院应当根据《行政诉讼法》第53条的规定,对其适用的规范性文件予以审查。

(2)人员在工作中发生伤亡,受害人“参照”工伤的有关规定进行赔偿的,人民法院予以支持。第三人按照该条款参照工伤标准赔偿的,属于侵权法律关系,人民法院可以按照《侵权责任法》的规定,并按照“雇主”损害赔偿进行审理。保障局将该条款内容理解为工伤赔偿,是对本意见的理解错误,是认知能力差的问题。保障局在决定中没有明确适用的条款,本院亦同样按照《行政诉讼法》第53条的规定,对其适用的规范性文件予以审查。

(3)社会保险行政部门已经认定工伤的,按照工伤保险规定处理。认定工伤的前提是劳动者与用人单位存在劳动合同、工资支付凭证、社会保险缴纳凭证等能够证明劳动关系不存在争议的情况下,可以“按照”工伤保险规定处理。保障局在前提条件不具备的情况下,根本没有理解本意见的规定精神。明知劳动关系确定是“前置程序”的前提下,才可以适用《工伤保险条例》第14条的规定直接认定工伤。死者王某死亡之前有过与介绍工友吵架、介绍工友当日因结算工钱与承包人发生纠纷抢手机、死亡劳动报酬标准、是按日按月结算、介绍四名工友尚未证明劳动关系、死亡现场变动尚未查明,没有排除《工伤保险条例》第16条规定情形的情况下,直接认定工伤属于程序错误。保障局和市人民政府是国家机关,是行政管理人,原告是行政管理相对人,对其作出的处罚,必须有明确的事实和法律依据,否则构成行政权的滥用。

基于该意见规定:保障局决定错误应当通过复议程序纠正,而市人民政府仅复述决定内容,在没有按照《工伤认定办法》第9条规定,进一步核实证据的情况下,直接维持该决定,既违反了本意见的规定,也违反了《行政复议法》第22条、第28条的规定。在非诉讼阶段,保障局和市人民政府应当按照《工伤保险条例》、劳动和社会保障部(2005)12号通知、《工伤认定办法》第9条的规定,查明劳动关系后再确定工伤。因此,保障局作出的决定因程序错误,严重损害了行政行为的公正性。程序违法也是对原告实体权利的严重侵害,原告提起行政诉讼符合《行政诉讼法》第70条的规定。

根据《行政诉讼法》第34条、第37条,《行政诉讼法解释》第34条,《行政诉讼证据若干问题的规定》第6条、第63条、第71条规定,行政诉讼程序中的举证责任主体是被告行政机关,原告承担举证责任仅限于案件事实本身,并不是案件结果。对案件结果承担举证责任是保障局和市人民政府,依据的证据是“严格”的证明标准;原告对案件事实的举证责任是“一般”证明标准。因此,保障局和市人民政府均不能在“行政行为”作出后,重新收集证据,也不得改变原行政行为所依据的证据在诉讼中加重行政相对人的责任。保障局答辩改变举证内容,并且收集原告提交的“关于尽快妥善解决xxx函”应当在举证期限内提供。庭审举证的该函本身,原告是认可的,原告对其中所述内容是事实。但是,不能作为保障局做出工伤决定和市人民政府维持该决定的法律依据。该举证方式违反了《行政诉讼法解释》第34条规定。

二、保障局法定代表人或者主要负责人不出庭的程序“责任”问题

根据《行政诉讼法》第3条,《行政诉讼法解释》第128条规定,保障局和市人民政府既没有正职负责人出庭、也没有副职负责人出庭,保障局委托律师出庭参加诉讼、市人民政府委托法制办工作人员出庭与本规定相悖。按照《行政诉讼法》立法解释:不能出庭仅有“不可抗力【自然灾害、战争等】、客观上不能控制的其他正当事由【交通事故、罹患急症、出国未返回】等。尽管复议机关没有严格要求。但是,仅委托直接参与复议程序的工作人员出庭参加诉讼,也与立法原意相悖。该行为本院可以根据《行政诉讼法》第66条的规定向作出该决定的保障局的上级机关或者监察机关提出“司法建议”责令改正。

三、根据《最高人民法院公报》规定,最高人民法院可以发布案例指导全国的审判工作的规定,原告通过人民法院网查询案例如下:

(一)有关工伤认定错误的判决书

1.(2018)浙行申193号成世明、杭州市拱墅区人力资源和社会保障局、浙江龙舜建设集团有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审与审判监督行政裁定书中:

(1)成世明提出工伤认定申请时未提供其与原审第三人浙江龙舜建设集团有限公司存在劳动关系的证明材料,再审申请人因此向成世明发送了《申请人工伤认定补正材料通知书》,要求补正“劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明”等材料。此后,成世明补充提交了童建明的《情况说明》和(2015)杭拱刑初字第216号刑事附带民事判决书等证据。因(2015)杭拱刑初字第216号刑事附带民事判决书只是将案发地确定为浙江龙舜建设集团有限公司的工地,成世明系该工地的工人,但仅此尚不足以认定成世明与浙江龙舜建设集团有限公司必然存在劳动关系,故成世明提供的上述证据不足以证明其与浙江龙舜建设集团有限公司存在劳动关系。 根据《工伤保险条例》第5条、第18条规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业是否存在劳动关系的职权。

(2)经审理本院查明表述:根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第18条规定:工伤认定申请日应当提供“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。《工伤认定办法》第9条规定,社会保险行政部门受理工伤认定后,可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。

该判决内容证明:原告将工程转包、分包并非是认定工伤的法定依据。认定工伤的法定依据《工伤认定办法》第9条规定的证据程序,保障局和市人民政府在没有证据证明死者与原告存在事实劳动关系的情况下,直接认定工伤,与本判决明显相悖【详见(2018)浙行申193号判决书的具体内容】。

2.(2018)渝行申19号 徐勤与重庆公路运输长寿分公司长寿区人社局劳动和社会保障行政确认申请再审行政裁定书中:

(1)重庆公路运输长寿分公司出资购买货车,并由零担运输分公司与张洪签订《普通货车租赁经营合同》,提供上述货车给张洪经营货运,该租赁合同未约定租赁人须遵守公司的规章制度并服从其监督、管理,亦未规定公司有权干涉张洪的车辆营运的事实。因此,张洪及其雇请的驾驶人员与长寿分公司之间并未形成劳动关系,亦不存在事实劳动关系。

(2)该判决书表述:犹成平虽然是在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害死亡,但不符合《工伤保险条例》第14条、第15条应当认定工伤的条件,也不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第一款第四项规定的由用工单位承担工伤保险责任以及第五项规定的由被挂靠单位承担工伤保险责任的条件。因此,长寿区人社局于2015420日作出的长寿人设伤险认决字【2015268号《认定工伤决定书》,该决定认定错误。

该案例证明:死者王某虽然在保障中心的工地因触电发生死亡后果,但与原告没有任何劳动关系。死者王某死亡时间并非是工作时间内,结合监督、管理、报酬、吵架、报案、介绍的工友索要当日工钱、抢手机、触电死亡原因未能进一步明确的情况下,认定死者王秀明属于工伤与本判决内容相悖【详见(2018)渝行申19号判决书内容】。

(二)有关劳动关系不成立的判决书

1.龚成东与江源县砟子镇宝源煤矿确认劳动关系纠纷二审民事判决书(2018)吉06民终60号。

2.福州星城建筑工程劳务有限公司、福州六建集团有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书(2018)豫01民终1407号。

3.杨海鸿、武汉化学工业区金居家具厂劳动争议二审民事判决书(2017)鄂01民终7743号。

4.田永杰、涞水鸿衫石料加工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2018)冀民申210号。

5.孙家岔镇崖窑茆矿业与李福荣确认劳动关系纠纷一审民事判决书(2017)陕0821民初629号。

6.新疆锡源鑫业钢塔制造有限公司与韦席荣确认劳动关系纠纷二审民事判决书(2017)新40民终1544号。

7.王钧与四川贤安建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书(2017)川16民终1673号。

上述人民法院网对其不存在劳动关系的依据均是(2005)12号社会和保障部的“关于确认劳动关系的通知”。其次,对其不存在劳动关系的证据依据是:监督、管理、报酬、规章制度等,首要内容是:是否存在支配和被支配,管理与被管理,劳动报酬的发放方式和标准问题。原告与死者王某既没有劳动报酬的约定,也没有接受原告的安全管理,介绍的工友当日索要工钱,并且发生在非工作时间。虽然在保障中心的工地发生触电死亡的后果,但在四名工友尚未到案证明劳动关系,雇佣关系存在的情况下,直接认定工伤,保障局和市人民政府适用法律错误。该认定也与《工伤认定办法》第9条规定的程序证据相悖。

综上所述:保障局和市人民政府作为行政管理人,在未经法定程序,未经过严格证据核实的情况下,采用主观介入标准,对行政相对人进行处罚,违背了《工伤认定办法》第9条的规定;对其尚未进入司法审判程序适用内蒙古自治区高级法院(2015)193号意见时,既没有明确适用的条款项,也没有对其条款项的内容一一列明。诉讼过程中,也没有明确适用条款项的内容,根据《行政诉讼法》第53条,《行政诉讼法解释》第34条,《行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定,应当认定保障局和市人民政府对工伤认定决定和维持该决定均存在没有证据和认定事实、法律适用存在程序性错误。同时,保障局没有正职负责人出庭,也没有委托副职负责人出庭参加诉讼,本院亦应对其发出“司法建议”;对其行政诉讼过程中,没有申请延期举证的“关于尽快妥善解决xxx函(某年某月某日)”本身真实性没有异议,但对其证明行政行为的合法性,根据《行政诉讼法》第34条规定,不能证明保障局作出的该决定书的程序符合《行政诉讼法解释》第34条的规定。因此,保障局作出的工伤决定和市人民政府对工伤决定复议维持均属于程序错误。故原告请求本院根据《行政诉讼法》第70条规定予以撤销有事实和法律根据。

上述代理意见,请合议庭评议时予以考虑并采纳。

为证明原告提起诉讼有证据证明该事实,对其庭审证据摘录,作为附件一并提交本院,尚未记录或记录不全的,以本书面代理意见为准。

附件1.证据摘录;

附件2.中国法院网相关案例;

                                                                                        原告诉讼代理人:王春林律师、王晓凤律师

                                                                                                            某年某月某日